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Betriebsratswahl: Auf die Größe kommt es an

2014 sind Betriebsratswahlen. Wie viele Mitglieder in einen Betriebsrat gewählt werden, hängt von der Anzahl der Arbeitnehmer ab. Doch wer zählt alles als Arbeitnehmer? Werden Teilzeitkräfte nur anteilig berücksichtigt? Und was ist mit Leiharbeitern?

Betriebsratswahl StimmzettelIm kommenden Frühjahr finden in vielen Betrieben die regulären Betriebsratswahlen statt. Wie groß der zu wählende Betriebsrat sein wird, legt das Betriebsverfassungsgesetz fest (§ 9 BetrVG).

Anzahl der Mitarbeiter entscheidend

Danach hängt die Anzahl der Betriebsratsmitglieder grundsätzlich ab von der Anzahl der in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer. Ausnahme: In Betrieben mit bis zu 100 Arbeitnehmern ist die Anzahl der in der Regel beschäftigten und zugleich wahlberechtigten Arbeitnehmer entscheidend.

Die Größe des zu wählenden Betriebsrates setzt der Wahlvorstand fest. Dabei sollte der Wahlvorstand außerordentlich sorgfältig vorgehen. Denn zum einen lässt sich in einem größeren Gremium oft besser und effektiver arbeiten als in einem Betriebsrat mit weniger Mitgliedern. Zum anderen kann ein Fehler bei der Festsetzung gravierende Folgen haben:

Innerhalb der Anfechtungsfrist kann die Wahl eines Betriebsrates mit zu vielen oder zu wenigen Betriebsratsmitgliedern angefochten werden. Ist die Anfechtungsfrist von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses abgelaufen, ist die Größe des Betriebsrates nicht mehr angreifbar - selbst bei einem Verstoß gegen § 9 BetrVG. Die Wahl ist dann insbesondere nicht nichtig.

Welche Arbeitnehmer mitzählen

Von entscheidender Bedeutung ist daher, welche Beschäftigten überhaupt als Arbeitnehmer im Sinne des § 9 BetrVG zählen.

Mitzuzählen sind alle Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG sowie alle Mitarbeiter, die dieser Personengruppe gleichzustellen sind. Dabei kommt es nicht auf die vertragliche Ausgestaltung an. Entscheidend ist, ob die Personen in den Betrieb eingegliedert sind, um gemeinsam mit den anderen Beschäftigten weisungsgebunden den betriebstechnischen Zweck zu verfolgen. Hierzu zählen in gleicher Weise in Vollzeit und in Teilzeit Beschäftigte, geringfügig Beschäftigte, sowie befristet und unbefristet Beschäftigte.

Auch wenn ein Arbeitsverhältnis – beispielsweise während einer Elternzeit – ruht, ist dieses bei der Ermittlung der Größe des Betriebsrates zu berücksichtigen. Gleiches gilt sogar für gekündigte Arbeitsverhältnisse, wenn nicht feststeht, dass der betreffende Arbeitsplatz nicht weiter besetzt werden soll.

Leitende Angestellte und Werkverträgler sind ausgeschlossen

Nicht mitgezählt werden dürfen hingegen die in § 5 Abs. 2 BetrVG genannten Personen sowie leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Auch Beschäftigte, die auf der Grundlage eines Werkvertrages im Betrieb eingesetzt werden, dürfen nicht berücksichtigt werden. Sie werden zwar gemeinsam mit den anderen Beschäftigten – oft in denselben Betriebsteilen -  eingesetzt. Dennoch sind sie nicht derart in den Betrieb eingegliedert, dass sie dort weisungsgebunden tätig sind.

Kehrtwende des BAG bei Leiharbeitern

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) wurden auch Leiarbeitnehmer nicht bei der Ermittlung der Schwellenwerte nach § 9 BetrVG mitgezählt. Diese Rechtsaufassung des BAG war schon immer höchst umstritten. Schließlich genießen Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden, auch das aktive Wahlrecht (vgl. § 7 S. 2 BetrVG). Darüber hinaus muss sich der Betriebsrat  ja auch um die Belange der im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer kümmern und deren Interessen umfassend und kompetent  vertreten. Da hierfür in gleicher Weise Betriebsratsarbeit zu leisten ist wie bei der Interessenvertretung der fest angestellten Mitarbeiter, war es nur schwer nachzuvollziehen, warum Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder keine Berücksichtigung finden sollten.

Folgerichtig hat das BAG diese Rechtsprechung mit Beschluss vom 13. März 2013 aufgehoben (vgl. BAG, 13.03.2013 - 7 ABR 69/11). Fortan sind auch die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG zu berücksichtigen. Ab einer Betriebsgröße von 100 Arbeitnehmern kommt es zudem nicht darauf an, ob die Leiharbeitnehmer wahlberechtigt sind. Zur Begründung seiner neuen Rechtsprechung sagte das BAG, nur diese Auslegung des § 9 BetrVG sei mit dem Sinn und Zweck der Schwellenwerte zu vereinbaren.

Ermessensspielraum des Wahlvorstands

Um die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder zu ermitteln, muss der Wahlvorstand also  zunächst feststellen, wie viele (wahlberechtigten) Arbeitnehmer regelmäßig im Betrieb beschäftigt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Zeitpunkt des Wahlausschreibens. Sollten zu diesem Zeitpunkt einzelne Stellen unbesetzt sein, zählen diese dennoch mit, weil es ja auf die Anzahl  der üblicherweise im Betrieb Beschäftigten ankommt.

Aus diesem Grund besitzt der Wahlvorstand auch einen Ermessensspielraum bei der Ermittlung der Anzahl der "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmer. Denn je größer ein Betrieb ist, desto schwieriger wird es, deren Anzahl wirklich exakt zu bestimmen. Zu besonderen Schwierigkeiten kann es kommen, wenn beim Personal eine hohe Fluktuation besteht. Solange allerdings die Entscheidung des Wahlvorstandes vertretbar ist, unterliegt diese auch keiner weiteren gerichtlichen Überprüfung. Streiten Arbeitgeber und Wahlvorstand vorab über die Größe des zu wählenden Betriebsrates, muss diese Streitfrage vor der Wahl im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geklärt werden.

Lesen Sie mehr zum Thema:

Alles, was Sie für die Betriebsratswahl wissen müssen, finden Sie in unserer Rubrik Fachwissen unter: BR-Wahl: Schritt für Schritt erklärt

Rechtsanwalt Jason SchomakerAutor
Rechtsanwalt Jason Schomaker beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit dem Individual- und Kollektivarbeitsrecht. Daneben ist er als Fachautor für arbeitsrechtliche Themen sowie als Dozent für Betriebsratsseminare und Fachanwaltslehrgänge für Arbeitsrecht tätig.
www.kanzlei-schomaker.de

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